La société U est titulaire d’une marque internationale tridimensionnelle sous forme d’un entremets glacé et ci-après reproduite, pour désigner en particulier des glaces et des crèmes glacées (Classe 30) et déposée en 1999.

Marque internationale  tridimensionnelle n°707439 annulée  

Reprochant à la société R. de commercialiser des glaces et crèmes glacées sous une forme reproduisant les caractéristiques de la marque tridimensionnelle, ci-dessus reproduite, la société U. l’assigne en contrefaçon.
Dans le cadre de cette procédure, la société R. a sollicité la nullité de la marque tridimensionnelle pour absence de caractère distinctif.

A titre de rappel :

• le caractère distinctif d’une marque s’apprécie à la date du dépôt mais peut s’acquérir avec l’usage (point n’ayant pas été soulevé dans cette affaire),
• le caractère distinctif (ou arbitraire d’un signe) s’apprécie à l’égard des produits et services visés à l’enregistrement,
• la marque est un signe distinctif dont la fonction essentielle est la garantie d’origine des produits et services visés.

En l’espèce la Cour d’appel de Paris avait annulé la marque tridimensionnelle consistant en un gâteau glacé pour défaut de caractère distinctif.
La société U. forme un pourvoi en cassation, mais la Cour de cassation, dans sa décision du 01 mars 2011, l’a rejeté, en ces termes :
« Mais attendu que l’arrêt, après avoir constaté que la marque en cause présente la forme d’un parallélépipède composé de trois couches allongées sinusoïdales entrecoupées par des couches plates, relève que cette forme très évocatrice de celle adoptée pour des cakes, vacherins ou bûches glacées comporte une superposition de couches avec des sinusoïdes ou vagues de matière crémeuse ; qu’il en déduit que le consommateur qui n’est pas habitué à ce que la forme d’un entremets glacé lui signifie l’origine de l’entreprise qui le commercialise, ne pouvait percevoir en 1998, dans cette seule différence décorative une indication d’origine ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel qui n’a pas exclu toute possibilité de déposer à titre de marque la forme d’un entremets glacé mais qui a pris en considération l’ensemble des caractéristiques de la forme en cause et précisé pourquoi le consommateur de référence n’était pas à même, sans faire preuve d’une attention particulière, de distinguer le produit concerné des entremets glacés commercialisés par d’autres entreprises, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé »
Pour la Cour de cassation, le consommateur d’attention moyenne (et non d’une attention particulière) et amateur de desserts glacés (public pertinent dans cette affaire de desserts), ne serait pas à même d’attribuer à ces desserts une origine plutôt qu’une autre dans la mesure où cette forme se rapproche de celle adoptée pour d’autres desserts de type cakes, vacherins ou encore bûches glacées (consistant en plusieurs couches sinusoïdales, formant des vagues).
Dès lors que la marque 3D ne constitue pas un signe distinctif susceptible d’indiquer la provenance des produits aux consommateurs, le signe ne peut pas priver les tiers d’utiliser une forme identique ou similaire pour commercialiser des produits identiques ou similaires.
 Source :
Cass.com. 01 mars 2011,  n°10-30023