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Guerre du référencement : le libre jeu de la concurrence triomphe !

referencement

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 14 mai 2013 marque une nouvelle avancée dans l’évolution jurisprudentielle liée à l’usage des signes distinctifs (marques, dénominations sociales, noms commerciaux, noms de domaine) à titre de mot clé dans le système de référencement Google Adwords.

En effet, bien que certaines juridictions de fond tendent à faire de la résistance, la jurisprudence désormais bien établie de la Cour de Cassation rejoint celle de la Cour de Justice de l’Union Européenne pour dire que l’usage d’un signe distinctif appartenant à un tiers à titre de mot clé dans le système de référencement Google Adwords est licite et n’est pas fautive en soi.

La jurisprudence de ces derniers mois souligne même de plus en plus que cet usage s’inscrit dans l’exercice normal du libre jeu de la concurrence et qu’il est bénéfique pour le consommateur qui se voit ainsi proposer des produits ou services alternatifs à ceux qu’il recherche.

Par exception, le titulaire de ce signe distinctif peut interdire l’usage de son signe distinctif dans la seule hypothèse où cet usage ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

En l’espèce, une fois n’est pas coutume, c’est l’annonceur contrarié dans l’usage de la marque de son concurrent à titre de mot clé dans le système de référencement Google Adwords qui assigne ce dernier en concurrence déloyale pour avoir demandé à son prestataire en référencement de faire les démarches nécessaires pour empêcher les tiers d’utiliser sa marque et son nom de domaine à titre de mot clé dans le cadre de sa régie publicitaire.

La Cour d’appel de Lyon, estimant qu’une telle démarche caractérise effectivement un acte de concurrence déloyale, condamne le titulaire de la marque et exploitant du nom de domaine éponyme à payer à l’annonceur perturbé la somme de 80 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par ce dernier du fait de l’absence d’optimisation de son référencement.

Le (malheureux) titulaire de la marque utilisée forme pourvoi en cassation.

En particulier, il fait valoir que « le fait qu’un titulaire de marque ne puisse obtenir judiciairement la condamnation d’un tiers faisant usage de sa marque comme mot-clef du service de référencement de la société Google que dans certaines conditions ne suffit pas à rendre fautif le comportement de ce titulaire consistant à prendre contact avec la société Google pour attirer son attention sur les droits de marque qu’il détient ». Selon lui, « le simple fait d’avoir formulé une demande à cette dernière société qui était parfaitement libre de ne pas y faire droit, ne pouvait constituer une faute ». Au surplus, il faisait valoir que ce comportement était d’autant moins fautif que celui-ci a pendant longtemps été admis par la jurisprudence avant que celle-ci n’évolue par la suite.

Le pourvoi est rejeté. En effet, la Cour souligne que le titulaire de la marque utilisée par son concurrent ne justifie pas de l’existence d’un risque de confusion au cas d’espèce alors que la jurisprudence constante depuis 2010 considère que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire de la publicité pour des produits ou services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée à partir d’un mot clef identique à ladite marque , dans le cadre d’un service de référencement sur internet, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

Ainsi, en obtenant de la société Google qu’elle supprime le référencement payant de son concurrent à partir de l’utilisation de sa marque, celui-ci a privé indûment ce dernier d’un moyen d’accéder à une clientèle pour lui proposer son service concurrent et l’a ainsi privé de la possibilité de générer un chiffre d’affaires important.

Ce faisant, la Cour considère que de tels agissements caractérisent un acte de concurrence déloyale engageant la responsabilité civile de son auteur ; ce dernier ne pouvant valablement se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée dès lors qu’elle ne prétend pas avoir été privée du droit à l’accès au juge.

Morale de l’histoire : l’utilisation de la marque (ou d’un autre signe distinctif tel que dénomination sociale, nom commercial ou nom de domaine) d’un concurrent à titre de mot clé dans le système de référencement payant Google Adwords peut maintenant rapporter gros dans le cas où ce concurrent tenterait d’empêcher abusivement cette utilisation permise par la jurisprudence.

Seule limite : éviter que les circonstances particulières de cette utilisation ne génèrent un risque de confusion sur l’origine de l’annonce ou bien encore une atteinte à la notoriété ou à l’image de la marque utilisée.

Le droit évolue, les stratégies des marques et des annonceurs doivent s’adapter.

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