Le Tribunal de Grande Instance de Paris a dans son jugement correctionnel du 3 mai 2016 relaxé une entreprise poursuivie pour publicité prohibée sur le tabac sur son site internet de ventes de cigarettes électroniques.
En l’espèce, l’entreprise avait publié sur un site Internet des photos et un article promotionnel concernant l’e-cigarette qui rappellent le tabac.
Après avoir rappelé que la cigarette électronique ne pouvait être considérée comme du tabac, c’est-à-dire comme des «  produits destinés à être fumés, prisés, mâchés ou sucés, dès lors qu’ils sont même partiellement constitués de tabac », et en l’absence de définition de l’acte de fumer dans les textes, les magistrats se sont référés à l’avis du Conseil d’Etat du 17 octobre 2013. Dans cet avis, le Conseil d’Etat indique que fumer implique une combustion. L’usage de l’e-cigarette n’entraînant aucune combustion, il ne constitue pas l’acte de fumer car « il n’est pas contestable que dans une cigarette électronique le liquide, mélangé à l’air, est diffusé sous forme de vapeur, sans qu’il y ait combustion ni production de fumée ».
Aujourd’hui, la question ne se pose plus depuis la transposition le 20 mai 2016 de la directive européenne 2014/40/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes.
La directive définit ainsi la «cigarette électronique» : « un produit, ou tout composant de ce produit, y compris une cartouche, un réservoir et le dispositif dépourvu de cartouche ou de réservoir, qui peut être utilisé, au moyen d’un embout buccal, pour la consommation de vapeur contenant de la nicotine. Les cigarettes électroniques peuvent être jetables ou rechargeables au moyen d’un flacon de recharge et un réservoir ou au moyen de cartouches à usage unique. »
En effet, le nouveau texte reste sur la même définition du « produit de tabac », l’e-cigarette n’en faisant pas partie mais dans la mesure où elle imite et banalise l’action de fumer, pour le législateur national et européen, il convient d’en restreindre la publicité (1).
En modifiant l’article L.3511-3, qui réprime la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac ou des ingrédients définis au deuxième alinéa de l’article L.3511-1 (2), et l’article L.3512-2 du Code de la santé publique, la loi interdit la promotion de tous les dispositifs de vapotage, même ceux qui ne contiennent pas de la nicotine, et tous les flacons de recharge à l’exception des :

• affichettes relatives aux dispositifs électroniques de vapotage et aux flacons de recharge qui leur sont associés, disposées à l’intérieur des établissements les commercialisant et non visibles de l’extérieur ;
• communications (publications et services de communication au public en ligne) professionnelles et/ou entre professionnels.

Les professionnels de l’e-cigarette n’ont jamais beaucoup communiqué, le bouche-à-oreille s’en est chargé avec grand succès. Néanmoins, les utilisateurs ont développé de véritables réseaux d’entraide, d’échange et de soutien à travers des forums, les réseaux sociaux, les blogs, et certains sites d’information.
L’interdiction de la propagande et de la publicité directe et indirecte devrait limiter et modifier ces échanges dont seront exclus les professionnels sous peine de sanctions pénales. Le non-respect de ces interdictions est passible d’une amende de 100 000 € ou de 200 000 € en cas de récidive.
De même, le commerce électronique sera impacté.
Cinq associations ont déposé, le 20 juillet 2016, une requête introductive d’instance devant le Conseil d’Etat pour contester l’ordonnance du 20 mai 2016 et ainsi faire annuler les interdictions de propagande et publicité, directe ou indirecte, sur le vapotage.
Pour tout renseignement complémentaire, contactez le cabinet HAASAvocats ici.
 
(1)   L’article L.3511-4 du code de la santé publique dispose que : est considérée comme propagande ou publicité indirecte la propagande ou la publicité en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ou d’un article autre que le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l’article L.3511-1 lorsque par son graphisme, sa présentation, l’utilisation d’une marque , d’un emblème publicitaire ou un autre signe distinctif, elle rappelle le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l’article L.3511-1.
(2)   L’article L.3511-1 énonce que : sont considérés comme produits du tabac les produits destinés à être fumés, prisés, mâchés ou sucés, dès lors qu’ils ont même partiellement constitués de tabac, ainsi que les produits destinés à être fumés même s’ils ne contiennent pas de tabac, à la seule exclusion des produits qui sont destinés à un usage médicamenteux, au sens du troisième alinéa de l’article 564 decies du code général des impôts.Est considéré comme ingrédient toute substance ou tout composant autre que les feuilles et autres parties naturelles ou non transformées de la plante du tabac, utilisés dans la fabrication ou la préparation d’un produit du tabac et encore présents dans le produit fini, même sous une forme modifiée, y compris le papier, le filtre, les encres et les colles.