L’obligation d’accorder une compensation pécuniaire aux salariés qui font l’objet d’une clause de non-concurrence conduit les entreprises à chercher une alternative. L’insertion d’une clause de non-sollicitation dans les contrats de prestations de service est-elle préférable à la clause de non-concurrence ?

Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002, les entreprises ne peuvent plus soumettre leurs salariés à une clause de non-concurrence sans leur verser en compensation une indemnité pécuniaire. Cette obligation vient s’ajouter aux conditions traditionnelles de limitation dans le temps et l’espace et de nécessité au regard des intérêts légitimes de l’entreprise.
Pour échapper au versement de cette indemnité, certaines entreprises n’ont pas hésité à supprimer cette clause de leur contrat de travail ou à renégocier individuellement chaque contrat.
Ces solutions n’ont toutefois pas eu le bénéfice escompté. En effet ; certains salariés ont reproché à leur entreprise de ne pas leur avoir demandé leur autorisation avant de procéder à la modification de leur contrat de travail. D’autres ont revendiqué un préjudice du fait de ne pas avoir reçu de compensation financière alors qu’ils se croyaient tenus par une obligation de non-concurrence.
Par ailleurs, les employeurs ne peuvent pas non plus s’octroyer la faculté – après la rupture d’un contrat de travail – d’imposer une clause de non-concurrence à leurs ex-salariés. En effet, cette clause a été jugée nulle par la Cour de cassation le 15 avril 2008 « parce qu’elle laissait le salarié dans l’incertitude de sa liberté de travailler ».
Il semble donc difficile d’échapper aux obligations attachées à l’utilisation d’une clause de non-concurrence. C’est pourquoi certaines entreprises tendent à se tourner vers l’insertion de clauses de non sollicitation lesquelles interdisent à leurs clients de solliciter et d’embaucher le personnel détaché auprès d’eux moyennant une indemnité en cas de non-respect.
Dans un arrêt du 12 juillet 2005, la Cour d’Appel de Lyon a nettement distingué le régime juridique de ces deux types de clauses. La différence tient au fait que la clause de non-concurrence s’adresse directement au salarié. Au contraire ; les clauses de non sollicitation s’organisent quant à elles entre l’employeur actuel et l’employeur potentiel.
N’oublions pas toutefois qu’en matière de non-concurrence, le salarié reste tenu d’une obligation d’exécuter son contrat de bonne foi et que le nouvel employeur peut engager sa responsabilité s’il est reconnu qu’il a, en connaissance de cause, aidé le salarié à enfreindre une obligation contractuelle. L’employeur bafoué pourra alors saisir le Tribunal de Commerce compétent pour obtenir la condamnation de ce concurrent à le dédommager à son tour.
Sources : 

Clause de non concurrence et/ou clause de non sollicitation, Les Annonces de la Seine, par Jacques Brouillet