Un vieux dicton prétend que l’habit ne fait pas le moine. Cependant, force est de constater que dans l’univers du packaging, l’habillage du produit est aussi important que le produit lui-même. Le monde du parfum maîtrise bien cette technique mais le développement de la société de consommation, la légende qui tourne autour des marques ont transformé les produits en « star » et son packaging est devenu même dans l’univers agro-alimentaire un élément de captation ou encore d’attraction du consommateur.

Certes, les créateurs ont pu créer grâce aux emballages des univers particuliers, mais comme toujours, derrière les créateurs se dissimulent parfois des imitateurs, et l’industriel qui a investi dans la confection de ces produits, se doit de lutter et tenter d’anéantir le risque de confusion, car il est plus simple et moins coûteux d’imiter que de créer.

Toutefois, l’industriel a à sa disposition un arsenal juridique qui lui permet de protéger ses créations dès lors qu’il ne s’agit pas d’idées ou d’inspiration mais de créations nouvelles, originales ou distinctives.

Dès lors, les professionnels du droit ont développé des outils qui permettent de lutter contre les copies et les imitations. Or, en la matière le risque de confusion s’apprécie en fonction des ressemblances et non des différences et il ne faut pas que le produit en question se place dans le sillage d’un concurrent. Les professionnels du droit utilisent donc la technique du « lookalike » afin d’avoir une approche comparative et objective de l’aspect des produits.

1. Définition du « look-alike »

Le « look-alike » qui signifie « copie », ressemble très fortement à la marque du fabricant ou bien en possède certaines caractéristiques. Le but du « look-alike » est de reproduire ou d’imiter les aspects visuels du produit d’origine afin de communiquer une impression d’ensemble identique ou similaire.

Ces aspects visuels portent sur le nom, la forme ou la couleur de l’étiquette, le graphisme, le dessin du logo, la forme ou la couleur de l’emballage ou du conditionnement ou bien encore les opercules du conditionnement.

2. L’enjeu du look-alike

Le « look-alike » est une copie de l’apparence du produit d’origine dont le but est de tromper le consommateur moyen. Ce dernier sera amené à confondre les produits en cause et à croire qu’il existe un lien entre le produit « leader » et le produit « copié ». Dans certains cas, le consommateur achète le produit « look-alike » en croyant qu’il s’agit en fait du produit commercialisé sous la marque d’origine. En effet, une étude a démontré que devant un linéaire, le consommateur fonde souvent ses décisions sur ce qu’il voit, ou plutôt sur ce qu’il croit voir .

Dans d’autres cas, le consommateur est conscient de la présence de la « marque distributeur » apposé sur le produit « look-alike » et perçoit donc qu’il ne s’agit pas du produit vendu sous la marque d’origine. Néanmoins, le même consommateur agit encore sous la croyance erronée que le produit de la « marque distributeur » est en faites fabriqué par le titulaire de la marque d’origine, et qu’il présente les mêmes qualités que ce dernier. Par conséquent, le consommateur n’est pas en mesure de prendre une décision d’achat éclairée.

L’imitation du produit induit donc une confusion dans l’esprit du consommateur au détriment de la marque du fabricant qui est victime d’un préjudice commercial immédiat.

L’une des difficultés pour l’industriel consistera à prouver le préjudice causé : perte du chiffre d’affaire (dû au détournement de clientèle) et dilution de l’image et de la distinctivité de la marque (couleur, dessin….).

3. Les actions judiciaires pouvant être intentées.

L’action judiciaire contre les imitations entraînant un risque de confusion pour le consommateur d’attention moyenne peut se faire sur la base de l’application du droit des marques, du droit des dessins et modèles, du droit d’auteur et également du droit de la concurrence.

Cependant, lorsqu’une action est basée sur la contrefaçon de marques ainsi que sur la concurrence déloyale, les mêmes faits ne peuvent être invoquées dans la même cause. Il appartient au demandeur d’invoquer des faits différents.

a) action basée sur la marque : le cas des signes tri-dimensionnels et des couleurs

 signes tri-dimensionnels : les formes d’emballage qui sont des signes constitués du seul aspect des produits qu’elles désignent, ainsi que les formes des produits eux mêmes sont protégeables à titre de marque. Dans le domaine de l’alimentaire par exemple, les formes d’emballage répondent souvent à une nécessité de conditionnement ou d’utilisation du produit. Or, outre les exigences propre à toutes marques (tenant à la nécessité qu’un signe soit distinctif par rapport aux produits et services désignés dans le dépôt de marque), la marque tri-dimensionnelle comporte une exigence particulière : la forme dont l’enregistrement est sollicité à titre de marque ne doit pas être constituée par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit ou qui confère à  ce produit sa valeur substantielle (article 711-2 du Code de la Propriété Intellectuelle).

La forme d’emballage sera considérée comme distinctive uniquement si elle permet  au consommateur moyen de distinguer le produit concerné de ceux d’autres  entreprises. La forme doit donc être perçue d’emblée comme une indication d’origine  (ex : la bouteille d’Orangina). Si la forme est faiblement distinctive pour le secteur  d’activité concerné, il faudra prouver que la distinctivité a été acquise à travers  l’usage : il sera nécessaire alors d’apporter des preuves démontrant que le « design » du produit est un élément d’identification du produit pour le consommateur moyen.

 couleurs ou combinaisons de couleurs avec leurs codes respectifs d’identification internationale (pantone) peuvent constituer une marque à condition qu’elles soient distinctives pour le produit en cause. La CJCE et l’OHMI considèrent que la couleur est distinctive et représente un moyen d’identification lorsqu’elle s’applique à des produits et pour une clientèle très spécifique ou lorsque la nuance est extrêmement inhabituelle et (particulière) dans le commerce auquel elle se rapporte.

 La position française fait pour l’instant peu cas de cette pratique, acceptant les  demandes de marques de couleur et de combinaison de couleurs sans grande  difficulté.

b) action basée sur la concurrence déloyale

Dans le cas de simple similarité entre les couleurs ou la combinaison de couleurs, il sera difficile d’intenter une action en contrefaçon. Il sera alors préférable d’invoquer la concurrence déloyale en tentant de démontrer que l’adversaire a eu l’intention d’attirer les consommateurs de son côté en commercialisant des produits similaires (en utilisant la même présentation  le même graphisme ou la même combinaison de couleurs).

Dans ce cas, il ne s’agit pas de prouver le risque de confusion mais plutôt le risque d’association : le consommateur moyen, en achetant le produit « look-alike » et en voyant les mêmes éléments  caractéristiques du produit connu, sera amené à croire à tort que le produit acheté a la même qualité que le produit connu.

4. La nécessité d’agir à l’encontre des « look-alike »

Si aucune action n’est menée contre les « look-alike », le risque est de voir le marché envahi par ce
genre de produits.

Le critère que prennent en compte les juges dans le cas des look-alike est l’état du marché : s’il s’avère qu’il existe un bon nombre de « look-alike » sur le marché, l’action judiciaire à l’encontre de ces produits litigieux sera plus difficile à mettre en place. 

En d’autres termes, plus l’industriel attend, et plus les chances de succès d’une action à l’encontre du look-alike seront faibles.

L’autre solution consiste à envoyer une lettre de mise en demeure au distributeur (business to business) et essayer de négocier avec lui afin qu’il change sa présentation de produit pour éviter tout risque de confusion ou d’association avec le produit d’origine de son client.