Dans un arrêt du 5 octobre 2011 la Cour d’Appel de Douai condamne des actes de dénigrement entre concurrents et revient à cette occasion sur les conséquences de l’utilisation de noms de domaine génériques. Mais l’apport majeur de cette décision est bien la condamnation par les juges du fond de l’utilisation de sites « satellites » pour optimiser le référencement.
Trois règles essentielles sont ainsi rappelées par la Cour :
- La réservation d’un nom de domaine générique suit la règle « premier arrivé, premier servi »
- La création de sites satellites pour optimiser le référencement peut être constitutive de concurrence déloyale
- La dévalorisation de produits d’un concurrent constitue un dénigrement fautif
Avant de revenir sur l’application de ces trois règles, il convient de rappeler brièvement les circonstances factuelles de l’espèce :
La demanderesse est titulaire du nom de domaine selection-biere.com exerce depuis 2006 sous le nom commercial « Sélection Bière » une activité de vente à distance de bière et d’objets en rapport avec la bière.
Lors d’une veille concurrentielle sur la Toile la Société Sélection Bière s’est aperçue que l’un de ses concurrents directs, la Sarl Saveur Bière avait enregistré postérieurement le nom de domaine selectionbiere.com et l’exploitait pour rediriger les internautes vers le site saveur-biere.com.
Par ailleurs, il est également reproché au gérant de la Société Saveur Bière d’avoir procédé à l’enregistrement de sites satellites misterbiere.com, in2beers.com, mister-biere.com, esprit-biere.com, couleur-biere.com, couleursbieres.com, monsieurbiere.com, renvoyant tous à l’aide d’une simple page Web contenant des liens hypertextes vers le site principal saveur-biere.com en vue d’optimiser le référencement.
Enfin, la Cour est invitée à se prononcer sur les conséquences de la diffusion d’une présentation sur le site saveur-biere.com d’un de ses produits vendu comme étant plus fiable que celui de la demanderesse.
Les réponses apportées à ces questions par les seconds juges méritent de s’y attarder :
I. Règle n°1 : La réservation d’un nom de domaine générique suit la règle « premier arrivé, premier servi »
Depuis plusieurs années, la jurisprudence rappelle que ne pouvant faire l’objet d’un droit de propriété corporelle, le nom de domaine est assimilé à un signe distinctif qui suivrait un régime similaire à celui de l’enseigne.
Cette qualification ne va pas sans conséquence puisque dès lors, comme tout signe distinctif, le nom de domaine ne sera a priori protégé que s’il présente un caractère distinctif.
C’est ce que rappelle la Cour d’Appel de Douai dans son arrêt du 5 octobre. Elle constate ainsi que les noms de domaine selection-biere.com et selectionbiere.com sont certes quasi identiques et renvoient bien à des activités identiques mais constituent à l’évidence des dénominations purement descriptives des sites désignés « ne permettant pas l’identification d’une entreprise particulière ».
En effet, traditionnellement, par « caractère distinctif », il faut entendre la capacité du signe à identifier un produit ou un service afin de permettre au public d’attribuer l’origine à telle ou telle entreprise en le distinguant des produits et services des sociétés concurrentes.
Faute de caractère distinctif du nom de domaine selection-biere.com, la Cour décide donc d’infirmer le jugement attaqué en ce qu’il avait condamné la Société Saveur Bière à transférer le nom de domaine litigieux selectionbiere.com.
Cette décision nous semble correspondre à l’évolution jurisprudentielle engagée depuis une dizaine d’années.
En effet, dans un premier temps, la jurisprudence a admis la possibilité de protéger les noms de domaine dénués de tout caractère distinctif.
Illustrations
TGI Strasbourg, 29 mai 2001
Dans ce jugement le Tribunal a interdit, sur demande de l’exploitant du nom de domaine alsaceimmo.com, l’utilisation des noms de domaine postérieurs alsaceimmo.net et alsaceimmo.org, estimant que la reprise du même radical était de nature à créer une confusion dans l’esprit de la clientèle et que « le débat ne se situe nullement (…) sur la nécessité de démontrer la distinctivité du nom alsaceimmo » (TGI Strasbourg, 29 mai 2001. Cf. dans le même sens Annexe 11, TGI Paris, 29 janvier 2003, hotel.fr).
TGI Lille 10 juillet 2001
Le Tribunal de Grande Instance de Lille a retenu une solution analogue dans un litige opposant le réservataire du nom de domaine boistropicaux.com à celui du nom de domaine postérieur bois-tropicaux.com.
Dans ces deux exemples, force est de constater que les juges ont considéré que, contrairement au droit des marques qui suppose que, pour être valable, l’expression choisie à titre de marque soit distinctive par rapport aux produits visés par le dépôt, le droit sur le nom de domaine est un droit d’occupation, régi par la règle du « premier arrivé, premier servi », sauf hypothèse de fraude.
Nous citerons également l’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la cour de Cassation le 26 mai 2004 qui a considéré qu’ « en subordonnant l’existence d’un risque de confusion à l’originalité du signe constituant l’enseigne, alors que l’action en concurrence déloyale est ouverte à qui ne dispose pas d’un droit privatif, la Cour d’appel a violé le texte susvisé (article 1382 du code civil) par défaut d’application ». Observons toutefois que dans cet arrêt la Haute Cour a manifestement tenu compte du caractère notoire de l’enseigne visée qui n’était autre que « De Particulier à particulier ».
Dans un second temps, s’est enclenché un mouvement jurisprudentiel qui tend à considérer qu’un nom de domaine générique ou descriptif de l’activité du site ne peut être protégé. En effet les juges partent du postulat selon lequel le terme nécessaire ou pour le moins utile à la désignation ou à la description des produits, services ou activités en question, appartient au domaine public et doit rester à la disposition de tous.
Ainsi, engager une action sur la base d’un nom de domaine générique suppose de démontrer qu’un risque de confusion est généré par des faits distincts à cette seule réservation ; faits pouvant aboutir à un détournement de clientèle.
A l’instar de la décision commentée, il appert que les juges imposent de plus en plus souvent que le propriétaire d’un nom de domaine générique rapporte la preuve d’une faute de son concurrent en sus du simple fait d’avoir réservé un nom de domaine identique ou similaire au sien, pour pouvoir le sanctionner au titre de la concurrence déloyale.
Illustrations
CA Douai 9 septembre 2002
La Cour d’appel de Douai a tenu le même raisonnement dans l’affaire bois-tropicaux.com c/ boistropicaux.com citée supra page 6, infirmant la décision du TGI de Lille précitée.
CA Paris, 25 mai 2005
En l’espèce, le titulaire du nom de domaine servicesfuneraires.fr souhaitait interdire à son concurrent d’utiliser le nom de domaine services-funeraires.fr. La cour d’appel de Paris considère que si un « nom de domaine est susceptible de protection par application de l’article 1382 du Code civil » afin, notamment, d’éviter tout « risque de confusion », « seul est protégeable un nom de domaine distinctif ». Constatant que ce n’est pas le cas des noms de domaine en cause, la Cour refuse donc d’interdire l’usage de l’un au profit de l’autre et considère que ces deux noms de domaine génériques peuvent coexister.
Cass. Com 8 avril 2008
La Cour de cassation considère dans cet arrêt que « le terme banal et commun « Gay » peut être utilisé par un tiers au sein d’un nom de domaine dans le but d’identifier la clientèle à laquelle s’adresse le site correspondant, en l’absence de risque de confusion dans l’esprit des consommateurs, et que si une telle reprise est susceptible de procurer à celui qui la pratique des économies, elle ne saurait, à elle seule, être tenue pour fautive ».
CA Toulouse 28 avril 2010
La Cour d’appel considère que : Le radical « hotelsdecharmetoulouse » est dépourvu de distinctivité et opère une simple description de l’objet du site, Il ne permet pas l’identification d’une entreprise particulière (CMIH, Hôtel des Beaux Arts, ou une autre), Le nom de domaine appartient au domaine public, et doit rester à la disposition de tous. Dès lors, nul ne peut être considéré fautif d’en avoir fait usage.
CA Paris 5 mai 2010
En l’espèce, une société « A Toute Vitesse » avait déposé le nom de domaine atoutevitesse.fr dès le 5 octobre 1998, et avait également enregistré plusieurs noms de domaine composés du mot « coursier », au singulier comme au pluriel, sous les extensions .com et .biz entre 2001 et 2005. En 1997, d’anciens salariés ont créé leur propre société « A Vive Allure », dont la dénomination sociale est devenue en 2005 « Coursier.fr by AVA » et « Coursier.fr » en 2006. Cette seconde société exploite également le nom de domaine coursier.fr. « A Vive Allure », décide donc d’engager une procédure contentieuse à l’encontre de la société « A Toute Vitesse » sur le fondement de la concurrence déloyale devant le Tribunal de commerce de Bobigny. « A Vive Allure » reproche à « A Toute Vitesse » d’exploiter fautivement les noms de domaine « coursier.com », « coursiers.com », « coursier.biz » et « coursiers.biz ». Le défendeur « A Toute Vitesse » invite le Tribunal dans le cadre de demandes reconventionnelle à condamner la société « A Vive Allure » pour parasitisme économique et procédure abusive. Le Tribunal rejette les demandes de ces deux Sociétés, considérant que celles-ci sont infondées, décision confirmée par la Cour d’Appel de Paris qui considère que « les noms de domaine sont purement descriptifs et générique et s’apparentent à un quelconque mot clé » (…) « La Société coursier.fr ne saurait utilement se l’approprier et en interdire l’utilisation ». Observons en l’espèce que les noms de domaine en question sont simplement descriptifs de l’activité de ces deux sociétés, ce qui rend ces termes insusceptibles d’appropriation en vertu du principe de liberté du commerce et de l’industrie. Par ailleurs, la jurisprudence considère déjà de façon constante que les extensions des noms de domaine ne peuvent être prises en considération pour évaluer le caractère distinctif, ou non, du nom de domaine.
L’arrêt du 5 octobre rendu par la Cour d’Appel de Douai vient donc conforter un courant jurisprudentiel fort appliquant aux noms de domaines génériques la règle du « 1er arrivé, premier servi ».
Cela ne va pas sans conséquence pour les acteurs du Web.
En effet, Ces différentes décisions permettent d’appréhender l’importance de la mise en place d’une stratégie de sécurisation et de valorisation du portefeuille de noms de domaine. Or, la définition de cette stratégie passe notamment par une évaluation préalable du caractère distinctif des noms de domaine envisagés ou d’ores et déjà réservés ainsi que par une étude des antériorités et réservations existantes dans l’ensemble du secteur concurrentiel.
Au regard de la règle rappelée par la Cour d’Appel de Douai, le choix d’un nom de domaine descriptif ou générique devra donc être effectué avec beaucoup de prudence tant la jurisprudence est aujourd’hui abondante et révélatrice de nombreux contentieux.
Il est vrai que la tentation est grande de choisir un terme descriptif simple qui permet une plus grande visibilité sur le Web et, bien entendu de tenter de s’imposer en leader de tout un secteur. Reste toutefois à s’assurer que l’on dispose de l’ensemble des noms de domaine pouvant être associés à cette dénomination générique. A défaut il sera particulièrement délicat de s’opposer à l’exploitation d’un nom de domaine similaire… Tout sera donc question de stratégie et d’analyse du secteur concurrentiel.
