Pour ou contre le « client mystère »

Présenté en Conseil des ministres, le projet de loi Hamon doit rééquilibrer les relations entre internautes et cybercommerçants. Mais à vouloir trop bien faire, ce projet pourrait affaiblir d’autant plus Aperçuun principe de loyauté de la preuve remis en cause.

L’article 48 du projet de loi Hamon se propose de permettre aux agents de la DGCCRF de « différer le moment où ils déclinent leur qualité » dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir de contrôle. Un peu à la manière d’officiers de police se faisant passer pour des voyous, le projet de loi propose de faire des agents de la DGCCRF, le temps de la constatation d’une infraction, des consommateurs comme les autres bien que disposant des pouvoirs que leur confère leur profession. En ligne notamment, ils pourront désormais utiliser un nom d’emprunt. A cet égard, le projet Hamon renforce considérablement les pouvoirs de la DGCCRF. Si le projet d’une meilleure communication des dossiers entre les services de cette dernière et la CNIL semble tout à fait raisonnable, celui de recourir à ce que Marc Rees, rédacteur en chef de PC-INpact, qualifie de « clients mystères » paraît, à priori, douteux.

Douteux parce qu’il est toujours étonnant de considérer la provocation comme un mode de preuves. A cet effet, l’article 9 du Code de Procédure Civile prévoit qu’il « incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Habile, le projet de lois explique que, parce qu’aucune autre alternative n’est envisageable pour obtenir la preuve, cette dernière doit s’obtenir par la provocation. A ce titre, il convient de faire deux observations.

D’une part, il est bon de remettre en perspective les nouveaux pouvoirs délégués à la DGCCRF, notamment en terme de sanctions. L’augmentation de ce pouvoir de sanctions implique un strict respect du principe d’impartialité applicable aux autorités administratives indépendantes. L’article 5-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme notamment sur l’exigence de procès équitable est-il respecté lorsque l’autorité émettant la sanction est tout à la fois juge et partie ? Certains objecteront que ces garanties, si elles ne sont pas respectées au stade de la sanction, le sont en cas de recours devant le juge administratif. La jurisprudence récente a montré, et avec force, que de telles garanties étaient insuffisantes.

D’autre part, comme l’expliquait déjà il y a un siècle Montesquieu, les pouvoirs pour être efficaces se doivent de mutuellement se neutraliser. Qu’en est-il, encore une fois, quand, à la limite de la loyauté et sans aucun véritable contrôle sur cette dernière, une autorité indépendante se fait juge et partie ?

Ces objections doivent évidemment être prises en compte. Cependant, il convient toujours de distinguer la provocation à commettre une infraction de la provocation à la preuve. Si la première, comme de juste, est tout à la fois illégale et immorale, la seconde paraît légitime. A cet égard, l’article 706-47-3 du Code de Procédure Pénale explique qu’en matière de protection des mineurs un tel principe est parfaitement justifié. Assimilé, comme toujours, à un enfant, le consommateur doit donc être protégé de la même manière ? Certes, la provocation à la preuve permet de sanctionner des pratiques habituelles et il paraît difficile de justifier d’un simple mauvais hasard lorsque le cybercommerçant ne respecte pas la loi au contact d’un consommateur qu’il ne sait pas agent. Cependant, il ne faut pas perdre de vue qu’une loi se doit d’abord de prévenir les comportements, d’agir en amont, et non de rechercher l’infraction à tout prix pour mieux la punir. Si le projet Hamon s’apprête à intégrer un ordre public de la consommation qui vise à protéger le consommateur, il ne doit pas négliger pour autant de faires preuve d’équilibre, de pondération et surtout de pédagogie.

Dès lors, parce que l’objectif du projet de loi Hamon est avant toute chose d’équilibrer les relations entre cybercommerçant et consommateur, la mise en place de tels procédés de preuve est à notre sens critiquable.

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