Internet et distribution exclusive : il y a de l’eau dans le gaz.

Avec le développement du commerce en ligne et l’avènement d’Internet en tant que nouveau canal de distribution, de nombreux problèmes de concurrence font surface.

Dans un arrêt du 14 février 2012, la question posée à la chambre commerciale de la Cour de cassation était celle de savoir si la création d’un site Internet par une société ayant consenti une exclusivité territoriale à son distributeur correspondait à l’implantation d’un point de vente physique dans le secteur protégé, et donc à la violation de cette exclusivité.

En l’espèce, une société X avait conclu avec une autre société Y un contrat d’agent de voyage exclusif pour une ville désignée où X s’interdisait envers Y de créer tout point de vente ou succursale dans la ville « protégée » par la clause d’exclusivité territoriale. La première instance, puis la Cour d’appel et enfin la Cour de cassation ont toutes considéré que la création de ce site Internet ne valait pas violation de l’exclusivité territoriale.

Clause d’exclusivité territoriale

Cette clause a pour but de préserver l’exercice de l’agent distributeur exclusif et connaît bien souvent une limitation dans le temps et dans l’espace.

Aucun texte législatif ou réglementaire n’impose ce type de clause dans la cadre d’une franchise ou d’un réseau de distribution mais elle est fréquemment considérée par les franchisés ou encore les distributeurs comme un « périmètre de sécurité nécessaire ».

En l’espèce, la Cour de cassation a considéré que le site Internet créé par le promoteur du réseau (la société X) n’était qu’un outil de communication et d’information sur les produits distribués par le promoteur et donc par l’agent, et que par conséquent ce site bénéficiait à l’agent plutôt que de lui nuire.

 Distinction « Ventes actives » et « ventes passives »

Ainsi, pour savoir si la création d’un site Internet ne risque pas de troubler la bonne exécution d’une clause d’exclusivité territoriale, il faut déterminer si le site Internet est considéré comme une forme de vente active ou passive.

Est qualifié de vente active sur Internet un site qui vise tout spécialement une clientèle déterminée alors que les ventes passives sur Internet recouvrent, selon le point 51 des lignes directrices de la Commission européenne de 2000 sur les restrictions verticales, « toute publicité ou action de promotion générale (…) qui atteint des clients sur les territoires exclusifs d’autres distributeurs (…) mais qui est un moyen raisonnable d’atteindre des clients situés en dehors des ces territoires, par exemple pour toucher des clients situés sur des territoires non exclusifs ou sur son propre territoire ».

La vente en ligne présumée passive

Comme le précise le point 51 des lignes directrices susmentionnées, la vente en ligne est présumée être une vente passive.

Cette présomption s’explique par la nature même du droit de la concurrence qui rejette toute forme de restriction de concurrence et qui fait la chasse aux cloisonnements de marchés.

En retenant cette présomption, la Commission européenne et plus largement le droit de l’Union européenne, entend promouvoir le développement du commerce en ligne dans la mesure où il élargit le choix des consommateurs et favorise la concurrence par les prix.

Cette jurisprudence se place dans le sillon de la fameuse « saga » Pierre Fabre (CJUE, 13/10/2011, C-439/09) qui a connu son dénouement devant les juges de Luxembourg qui ont affirmé avec vigueur l’interdiction pour le promoteur d’un réseau de distribution sélective d’empêcher ses distributeurs de vendre en ligne.

Comme on le comprend dans cet arrêt du 14 février 2012, pour être assimilable à la création d’un point de vente physique portant atteinte à une exclusivité territoriale, le site Internet doit viser les « ventes actives » et cette démonstration doit se faire concrètement.

Ainsi, si vous décidez de créer un site Internet alors que vous êtes soumis à une clause d’exclusivité territoriale en tant que promoteur d’un réseau, assurez-vous que votre site ne ciblera pas directement la clientèle du ressort géographique protégé par la clause d’exclusivité.

Sources :

Cass. Com., 14 février 2012, n°09-11691.

Communication de la Commission européenne, du 13 octobre 2000 : lignes directrices sur les restrictions verticales [COM(2000/C 291/01)].

CJUE, 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo Cosmétiques, aff C-439/09.