Introduction
Au préalable, deux observations :
La première : La loi n°2008-776 du 4 Août 2008 n’est pas exclusivement consacrée à la réforme du droit des sociétés. Elle s’inscrit dans un cadre beaucoup plus vaste de modernisation de l’économie. Le droit des sociétés constitue un aspect peu important de cette volumineuse loi.
Il en avait été différemment avec la loi du 15 mai 2001.La seconde observation est relative au caractère incontestablement novateur de cette disposition législative. La matière est abondante malgré un nombre de pages insignifiant consacré à cette réforme. Il n’y avait pas eu une telle réforme du Droit des Sociétés depuis la loi du 15 mai 2001.
L’intérêt de l’étude de cette réforme est, dès lors, de classer rationnellement ce qui peut être perçu comme partant dans tous les sens à la lecture rapide de la loi.
La loi du 15 mai 2001 avait déjà réformé le Droit des Sociétés anonymes, des SARL, des SAS principalement. La loi du 4 Aout 2008 poursuit ce qui avait été mise en œuvre en 2001.
S’il fallait déceler une idée directrice qui soustend cette réforme, incontestablement ce serait la volonté de rendre le Droit des Sociétés le plus souple possible pour s’adapter avec efficacité à la vie commerciale moderne.
Il y aura deux temps à notre réflexion :
La première partie sera consacrée à la réforme de la Société Anonyme et de la Société par actions simplifiée.
La seconde partie à la réforme de la SARL et à quelques autres dispositions.
I – LA REFORME DE LA SA ET DE LA SAS
Comme vous l’aviez sans peine imaginé, nous analyserons tout d’abord la SA puis nous passerons à l’examen des SAS.
A. La société Anonyme
La loi du 4 Août 2008 consacre des développements aux actions d’une part et aux concentration et fusion d’autre part.
A1. Les Actions
La loi du 15 mai 2001 s’était intéressée aux actionnaires minoritaires.
La loi du 4 Août 2008 s’intéresse aux dirigeants de ces entreprises mais aussi au nombre des actions détenues par le personnel salarié et aux actions d’un type particulier.
1 – Détention et régularisation pour les Administrateurs et les membres du conseil de surveillance
a) détention
La loi du 15 mai 2001 avait supprimé la condition de détention d’un nombre minimal d’actions pour participer aux Assemblées Générales de SA.
La loi du 4 Août 2008 supprime l’obligation de détention d’action pour les Administrateurs et les membres du Conseil de Surveillance.
L’article 57 de la loi du 4 Août 2008 dispose à ce sujet : « les statuts peuvent imposer que chaque administrateur soit propriétaire d’un nombre d’actions de la Société qu’ils détiennent ».
Vous le constatez, on passe d’une obligation légale à une obligation statutaire de disposer d’un nombre minimum d’actions.
L’obligation ne peut être que statutaire.
Les actionnaires disposent d’une faculté de l’imposer ou non dans leurs statuts.
b) régularisation
Au jour de sa nomination ou en cours de mandat, si l’administrateur ou le membre du Conseil de Surveillance ne dispose pas du nombre d’actions requis par les statuts pour accéder à cette fonction, un délai de six mois (ou lieu de trois) lui est donné pour régulariser sa situation.
2- leur nombre et les actions d’un type particulier
a) leur nombre
Lors de sa première réunion suivant la clôture de chaque exercice, le Conseil d’Administration ou le Directoire, selon le cas, constate s’il y a lieu , le nombre et le montant des actions émises pendant la durée de l’exercice à la suite des levées d’option et apporte les modifications nécessaires aux clauses des statuts relatives au montant du capital social et au nombre des actions qui le représentent.
Il s’agit notamment des membres du personnel salarié qui disposent d’options donnant droit à la souscription d’actions sur rapport du Conseil d’Administration et approbation de l’Assemblée Générale Extraordinaire.
b) Les actions de préférence et les actions converties
Les actions de préférence
D’une part, les actions de préférence sans droit de vote auxquelles est attaché un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation sont privées de droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire sous réserve de stipulations contraires des statuts.
Cela signifie que, sauf stipulation dans les statuts, les actions de préférence sans droit de vote sont maintenant privées de droit préférentiel de souscription lors d’une augmentation de capital en numéraire.
D’autre part, l’évaluation des avantages particuliers liés à l’émission d’actions de préférence relevant d’une catégorie déjà créée est réalisée dans le rapport spécial des commissaires aux comptes.
Ces commissaires aux comptes ne sont plus astreints à la condition de ne pas avoir de missions dans la société ou de ne plus avoir de missions depuis cinq ans dans la société.
Les actions converties
Les actions converties au porteur ou transférées en propriété perdent le droit de vote double attribué en application de l’article L225-13
En revanche, le transfert par succession, liquidation de communauté entre époux, de donation entre vifs au profit d’un conjoint ou d’un parent au degré successible ne fait pas perdre le droit acquis.
La loi du 4 août 2008 ne s’intéresse pas seulement aux actions, elle porte également sur les concentration et fusion.
A2. Les concertation et fusion
1 – La fusion
En cas de fusion qui comporte des apports en nature ou des avantages particuliers, le commissaire à la fusion ou à défaut un commissaire aux apports établit le rapport prévu à l’article L 225-1.
Il s’agit d’une réécriture de l’article L236-10 III du Code de Commerce.
2- La concentration
Le contrôle des concentrations est désormais confié à l’Autorité de la Concurrence sauf évocation de l’affaire par le ministre chargé de l’économie (Code du Commerce Article 430-1 et svts).
La loi de modernisation de l’économie n’a pas seulement modifié le statut des sociétés anonymes, elle modernise aussi le statut de la société par actions simplifiée.
B. La société par actions simplifiée
Nous distinguerons la modernisation de l’entité du rôle du commissaire aux comptes
B1. La modernisation de l’entité
Deux temps à notre réflexion : la SAS puis la SASU.
1-La SAS
La modernisation porte d’une part sur la suppression du capital minimum et d’autre part sur l’émission d’actions inaliénables.
a) La suppression du capital minimum
Dorénavant, le montant du capital social est fixé par les statuts. Cela signifie qu’il
n’y a plus de minimum fixé pour le capital social.
Peut-on affirmer qu’il s’agit là d’une bonne chose ? Certe
s non. Toutefois, le souci du législateur est de ne pas bloquer l’initiative individuelle par des considérations financières telles que la réunion des sommes suffisantes pour constituer le capital social.
b) l’émission d’actions inaliénables
La loi du 15 mai 2001 avait autorisé les SARL à recevoir et à rémunérer les apports en industrie.
Cette mesure est étendue aux SAS qui peuvent maintenant émettre des actions inaliénables pour rémunérer des apports en industrie tels que définis à l’article 1843-2 du Code Civil.
A compter du 1er janvier 2009, les statuts des SAS détermineront les modalités de souscription et de répartition de ces actions. Leur évaluation s’effectuera après le terme d’un certain délai.
2 – La SASU
Deux réformes concernent la SASU. La publicité du BODACC et le dépôt de l’inventaire et des comptes annuels.
a) la publicité au BODACC
Les SAS dont l’associé unique assume, en qualité de personne physique,
la présidence de cette société sont soumises à des formalités allégées de publicité.
Elles sont dorénavant dispensées de publicité au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales.
b) le dépôt de l’inventaire et des comptes annuels
Si l’associé unique, personne physique, assume la présidence de la SAS, le dépôt au RCS de l’inventaire et des comptes annuels dûment signés vaut approbation des comptes, sans avoir à porter au registre le récépissé délivré par le greffe du Tribunal de Commerce.
Il convient de noter que le dépôt de l’inventaire est une obligation que l’on ne rencontre pas dans les autres sociétés. Cette dernière disposition est fréquemment oubliée dans les documentations. Elle y figure au Journal Officiel. Elle ne manquera pas de poser des difficultés d’ordre pratique dans des activités aux multiples références.
En outre, il est fait exception de l’obligation de dépôt du rapport de gestion qui doit être tenu à la disposition de toute personne qui en fait la demande.
Maintenant que nous avons étudié les dispositions de la loi LME relativement à la modernité de l’entité des SAS et des SASU, il paraît utile de s’attarder sur le rôle du commissaire aux comptes dans les SAS.
B2. Le commissaire aux comptes
Nous nous attacherons principalement à deux situations : La présence puis l’absence de commissaire aux comptes dans les sociétés.
1 – La présence du commissaire aux comptes.
Cette présence peut être facultative. Elle peut être obligatoire. Ce seront les deux moments de notre réflexion.
a) La présence facultative du commissaire aux comptes.
Cette présence facultative du commissaire aux comptes concerne les SAS, vous l’avez compris.
A compter du 1er janvier 2009, les SAS pourront se dispenser de la présence d’un commissaire aux comptes. Cette faculté, et non plus cette obligation, résulte de l’article L227-9 dans la 2ème phrase du 3ème alinéa qui dispose « s’il en existe un ».
Pour enfoncer le clou, le législateur crée un article L227-9-1qui affirme « les associés peuvent nommer un ou plusieurs commissaires aux comptes ».
Donc, cette disposition confirme dorénavant le caractère facultatif de la désignation d’un commissaire aux comptes dans les SAS. C’est quand même une réforme de taille qui ouvre le champ de cette structure aux entreprises non plus seulement moyennes mais petites car le commissaire aux comptes pouvait constituer un obstacle de par le coût que son intervention pouvait générer.
Un problème se pose alors. Outre que les sociétés nouvelles, à compter du
1er janvier 2009, pourront adopter cette faculté dans leurs statut s, quelle sera la situation des SAS déjà constituées avant le 1er janvier 2009 et qui voudront se libérer de la présence de leur commissaire aux comptes ?
Une modification des statuts est indispensable. Tout à la fois, comment mettre un terme au mandat en cours d’exercice du commissaire aux comptes présent dans la SAS ?
En effet, le commissaire aux comptes a été élu pour une certaine durée.
Le commissaire aux comptes peut donner sa démission mais il parait difficile de le révoquer. Un décret d’application sera donc souhaitable.
Quelle seront les diligences de ce commissaire aux comptes ?
Nous distinguerons les diligences nouvelles des diligences spécifiques :
– Les diligences nouvelles
Les sociétés dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes devront publier des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients.
Cette obligation prend effet à compter du 1er janvier 2009. Les informations feront l’objet d’un rapport du commissaire aux comptes. En cas de manquement significatif, de façon répétée, le rapport sera transmis au Ministre de l’économie.
– Les diligences spécifiques
Lorsque deux des trois critères qui obligent à la désignation d’un commissaire aux comptes ne sont pas dépassés, les commissaires aux comptes exerceront leurs diligences selon les normes qui concernent les SNC, les sociétés en commandite simple, les SARL et les SAS.
Mais la présence du commissaire aux comptes peut être obligatoire.
b) la présence obligatoire du commissaire aux comptes
Nous évoquerons tour à tour le dépassement des seuils, le contrôle par la SAS d’une ou plusieurs sociétés et la demande par les associés.
1ER POINT : deux des trois critères sont dépassés ou la SAS contrôle une ou plusieurs sociétés.
Tout d’abord les critères sont dépassés. Deux d’entre eux fixés par décret en Conseil d’Etat sont dépassés : volume du chiffre d’affaires, total du bilan, nombre des salariés. Il y a lieu à nomination d’un commissaire aux comptes.
Ensuite, la SAS contrôle une ou plusieurs société au sens des articles L233-16 II et III du Code du Commerce, il y a lieu encore à nomination d’un commissaire aux comptes.
2ème POINT : La demande des associés
Lorsqu’un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social demandent la désignation d’un commissaire aux comptes, l’Assemblée des associés doit procéder à sa nomination.
2-L’absence du commissaire aux comptes
Nous examinerons les causes et les effets de cette absence.
a) Le défaut des critères qui le rendent obligatoire
L’absence de commissaire aux comptes peut résulter de l’existence dans les statuts d’une clause qui ne fait pas du commissaire aux comptes une présence obligatoire.
Mais l’absence de commissaires aux comptes peut résulter du fait que deux des critères qui le rendent obligatoire ne sont pas dépassés.
L’absence du commissaire aux comptes a alors des conséquences.
b) le rôle du Président de la société
A défaut de désignation d’un commissaire aux comptes, c’est le président de la société qui se substitue au commissaire aux comptes et qui présente le rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son Président, l’un de ses dirigeants, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10% (article 227-10 du Code du Commerce).
Ainsi s’achève notre première partie sur la réforme de la société anonyme et de la société par actions simplifiée.
Je vous propose d’aborder la réforme de la SARL et quelques autres dispositions.
II – LA REFORME DE LA QUELQUES D’AUTRE DISPOSITIONS.
A. La SARL
Deux temps à notre réflexion : la SARL proprement dite et l’EURL
A1. La SARL proprement dite
1 – La visioconférence
La loi du 15 mai 2001 avait ouvert aux Sociétés Anonymes la possibilité de tenir leur conseil d’Administration et leur Directoire par visioconférence.
La loi du 4 août 2008 étend cette possibilité aux SARL.
Comme par le passé pour les SA, la SARL ne pourra utiliser la visioconférence pour l’approbation des comptes annuels ou consolidés.
Bien évidement, les statuts devront prévoir le recours à cette technique ou par un moyen de télécommunication.
2 – Les cessions de parts
La loi de modernisation réduit à 3% le droit de mutation portant sur les droits sociaux depuis le 06 aout 2008.
En outre, il est appliqué sur la valeur de chaque part sociale, un abattement égal au rapport entre la somme de 23 000 euros et le montant total de parts sociales de la société.
L’abattement de 23 000 euros n’est pas modifié. Le taux d’enregistrement est incontestablement en diminution puisqu’il était de 5%.
La réforme porte aussi sur l’EURL
A2. l’EURL
1 – La mise en place de statuts type.
C’est une véritable innovation. A défaut de dépôt de statuts dûment signés, l’associé unique qui assumera la gérance sera censé adopter les statuts type dont un décret fixera le modèle.
Il faut quand même être circonspect sur la mise en œuvre pratique de cette disposition car, outre la désignation de l’associé unique, les statuts type devront faire état de la dénomination, de la durée mais surtout de l’objet social, du montant du capital et accessoirement de la date de clôture de l’exercice social.
Le greffier du Tribunal de Commerce va-t-il se transformer en secrétaire ?
2 – L’allégement des formalités.
Cet allégement se manifeste lors de la constitution mais aussi au moment de l’obligation de dépôt.
a) lors de la constitution
Un décret en Conseil d’Etat précisera l’allégement des formalités en ce qui concerne la publicité.
A l’instar de l’allégement des formalités concernant les SASU, cet allégement consistera en la disparition de la publicité au BODACC.
Mais l’allégement de formalité ne vise pas seulement l’EURL à sa constitution mais également lors de l’obligation de dépôt.
b) l’obligation de dépôt
Il ressort de l’examen de l’obligation de dépôt qu’il est évident que le législateur a voulu unifier le droit des structures juridiques dans lesquelles l’associé unique est une personne physique et qu’il assure la direction de la société.
C’est le cas dans la SASU. C’est également le cas dans l’EURL.
« Lorsque l’associé unique, personne physique, assume personnellement la gérance de la société, il est fait exception à l’obligation de déposer le rapport de gestion qui doit toutefois être à la disposition de toute personne qui en fait la demande ». (Article 56 IV de la loi du 4 août 2008).
Le problème qui se pose est de savoir ce qu’il reste à déposer au greffe de Tribunal de Commerce
Aux termes de l’article L223-31 du Code du Commerce, l’associé unique, seul gérant de la société, devra déposer l’inventaire et les comptes annuels dûment signés. Ce dépôt vaudra approbation des comptes.
Il nous reste à examiner quelques autres dispositions de la loi du 4 Aout 2008.
B – Quelques autres dispositions
Nous n’aborderons que quelques unes d’entre elles : l’option pour la fiscalité des sociétés de personnes et la protection du patrimoine.
1 – L’option pour la fiscalité des sociétés de personnes
C’est une disposition importante qui concerne les SA; les SAS et les SARL non admises aux négociations sur un marché financier dont le capital et les droits de vote sont détenus à hauteur de 50 % au moins par une personne physique et à hauteur de 34 % par un Président, un Directeur Général, un Président du Conseil de Surveillance, un membre du Directoire ou gérant et les membres de leur foyer fiscal.
Ces sociétés pourront opter pour le régime de la fiscalité des sociétés de personnes.
Cinq conditions doivent être respectées :
– la société doit exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale
– la société doit avoir moins de 50 salariés et un chiffre d’affaires annuel ou un total de bilan inférieur à 10 millions d’euros
– la société est créée depuis moins de cinq ans
– l’option suppose un accord de tous les associés
– l’option est exercée pour une durée de cinq exercices
L’intérêt de cette mesure est de pouvoir déduire les déficits de ces sociétés au niveau de chacun des associés.
Il nous reste à examiner
2 – la protection du patrimoine
Cette protection du patrimoine concerne non seulement le chef d’entreprise mais aussi ceux qui apportent leur soutien par leur caution à l’entrepreneur individuel ou aux sociétés.
a) l’extension de l’article L526.1 du Code du Commerce
La loi du 1er Août 2003 a été novatrice dans la protection du patrimoine du chef d’entreprise. Cette loi a consacré la dissociation entre le patrimoine de l’entreprise et la résidence principale du chef d’entreprise. La déclaration notariée permet, dorénavant, de protéger cette résidence principale en cas de cessation de paiement de l’entreprise et de liquidation judiciaire.
La loi du 4 Août 2008 étend l’application du principe de dissociation du patrimoine professionnel et personnel. L’article L526.1 est complété ainsi: « ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu’il n’a pas affecté à son usage professionnel ».
Cela signifie donc aujourd’hui que moyennant une déclaration notarié, publiée au bureau des hypothèques, le chef d’entreprise peut non seulement protéger sa résidence principale mais aussi tout bien foncier bâti ou non bâti qu’il n’a pas affecté à son usage professionnel.
C’est incontestablement un encouragement à l’initiative privée en la débarrassant des obstacles qui peuvent la freiner.
Le dispositif est complété dans le même article 14 par une protection des cautions.
b) le surendettement des cautions
Cette disposition complète le 1er alinéa de l’article 330.1 du Code de la Consommation.
« L’impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l’engagement qu’elle a donné de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette de d’un entrepreneur individuel ou d’une société française, caractérise également une situation de surendettement ».
Cette disposition risque de modifier l’attitude des banques face aux demandes d’emprunt formulées par les entreprises.
Conclusion
Les professionnels doivent une nouvelle fois se pencher sur la conformité de leurs statuts aux nouvelles dispositions mises en œuvre par le législateur.