A été instauré en 2004 un principe d’immunité civile et pénale des intermédiaires techniques sur l’internet subordonné à deux conditions : qu’ils n’aient pas eu connaissance de contenus illicites ou qu’ils n’aient pas agi promptement, dès l’instant où ils en ont été informés.
La loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique vise en effet à ne pas créer de nouveaux cas de responsabilité civile ou pénale, mais au contraire à conforter la sécurité juridique de ces intermédiaires en les soustrayant, dans certains cas, à toute responsabilité.
Dans sa décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004, le Conseil Constitutionnel a émis une réserve d’interprétation en ces termes :
« Considérant que les 2 et 3 du I de l’article 6 de la loi déférée ont pour seule portée d’écarter la responsabilité civile et pénale des hébergeurs dans les deux hypothèses qu’ils envisagent ; que ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge. »
En d’autres termes, un hébergeur qui se verra notifier un contenu litigieux engagera sa responsabilité dès lors qu’il n’a pas agi promptement pour le bloquer si ce contenu présente un caractère manifestement illicite ou si son retrait a été ordonné par un juge.
Or, en l’absence de définition légale de la notion du caractère « manifestement illicite », force est de constater qu’une insécurité juridique forte pèse sur les hébergeurs qui ont dû arbitrer souvent bien malgré eux entre ce qui était manifestement illicite et ce qui ne l’était pas, entre le respect de la liberté d’expression et les abus que celle-ci pouvait générer sur la Toile.
En effet, alors qu’un premier courant s’accorde à restreindre la définition de contenus manifestement illicites des contenus dont le caractère illicite est évident tel que l’apologie des crimes contre l’humanité, l’apologie des crimes de guerre, l’incitation à la haine raciale, la pornographie enfantine, l’incitation à la violence, les atteintes à la dignité humaine, les contenus racistes, antisémites, négationnistes et révisionnistes ; un second courant semble favoriser une vision extensive de la notion en estimant qu’il appartient à l’hébergeur de s’en remettre aux preuves apportées par le plaignant pour déterminer si le contenu litigieux constitue un manquement délibéré à une disposition de droit positif explicite et dénuée d’ambiguïté.
La distinction est importante car dans le premier cas, le caractère flagrant du caractère illicite limite grandement les hypothèses d’engagement de responsabilité de l’hébergeur – qui n’est alors pas tenu de procéder à une analyse des faits litigieux en ayant une connaissance du droit applicable -, alors qu’il peut en aller tout autrement dans le second.
Précisons en effet qu’une vision stricte de la notion de contenu manifestement illicite favorise la liberté d’expression en limitant les cas d’autocensure alors qu’une vision extensive de la notion conduit immanquablement à déléguer aux prestataires techniques une mission délicate d’appréciation des faits et des éléments de preuve normalement dévolue aux juridictions.
En l’absence d’intervention du législateur, il appert qu’outre les contenus dont le caractère illicite est évident tels que visés ci-avant, les hébergeurs seront tenus de procéder promptement au retrait de tout contenu dont le caractère illicite aura été porté à leur connaissance par une notification apportant des justifications suffisamment précises et probantes pour établir l’atteinte à un droit.
Sources : www.conseil-constitutionnel.fr ;  www.legifrance.gouv.fr ; www.juriscom.net