Comment encadrer les offres promotionnelles de ses distributeurs

Soucieux de protéger ses marques, le fournisseur voit souvent d’un mauvais œil la mise en place par ses distributeurs d’offres promotionnelles ou de soldes trop agressives. La méthode d’encadrement classique est alors de recourir au contrat pour limiter voir interdire ces pratiques. Ce type de clause est-il licite, et si oui, dans quelle mesure ?

I – LE PRINCIPE DE LIBRE FIXATION DU PRIX PAR LE DISTRIBUTEUR

Le principe est le suivant : le distributeur demeure libre de fixer sa politique tarifaire. L’article 4, a, du règlement N° 330/2010 de la Commission européenne dispose en effet sur ce point que :

« L’exemption prévue à l’article 2 ne s’applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet (…) de restreindre la capacité de l’acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d’imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n’équivalent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l’effet de pressions exercées ou d’incitations par l’une des parties ».

Il est donc interdit au fournisseur d’imposer un prix de revente à ses distributeurs et donc de l’empêcher de réaliser des opérations promotionnelles.

Le fournisseur peut cependant imposer un prix maximal de vente ou fournir un prix de vente conseillé, à condition que celui-ci reste facultatif.

Le fournisseur peut en outre organiser lui-même des campagnes promotionnelles en se reposant sur son réseau de distribution. Il peut aussi décider d’accorder un crédit à ses distributeurs pour ce faire dans la mesure où « l’octroi d’un tel crédit n’est pas subordonné au respect d’une convention qui priverait les distributeurs de la possibilité d’organiser librement leurs campagnes publicitaires » .

Par ailleurs, l’autorité de la concurrence porte une attention particulière au respect du principe de libre fixation des prix. Les atteintes pouvant être tant directes qu’indirectes, elle ne se contente pas de confronter les clauses contractuelles au droit positif et n’hésite pas à réaliser des enquêtes afin d’établir la réalité des pratiques litigieuses.

Ainsi, dans la Décision n° 01-D-45 du 19 juillet 2001, le Conseil de la concurrence ne s’est pas arrêté à la clause du contrat de distribution portant sur la fixation des prix (et interdisant toute pratique de promotion avec discount systématique) mais a réalisé une enquête auprès des distributeurs concernés.

Elle a relevé des témoignages, recueillis auprès des distributeurs, que le fournisseur exerçait des pressions certaines en vue d’imposer ses prix de vente conseillés et d’interdire toute opération promotionnelle qui n’aurait pas été préalablement validée.

Le fournisseur est donc sanctionné par une amende qui peut vite se révéler dissuasive puisque l’Autorité de la concurrence peut prononcer des sanctions pécuniaires allant jusqu’à 10% du chiffre d’affaires de l’entreprise (en plus d’éventuels dommages et intérêts).

II – LES AMÉNAGEMENTS JURISPRUDENTIELS APPLIQUÉS AU SECTEUR DU LUXE

Si le principe reste la libre fixation du prix de revente par le distributeur, la jurisprudence a cependant reconnu au fournisseur, dans le domaine spécifique du luxe, le droit d’encadrer les offres promotionnelles.

Ainsi, une lecture a contrario d’un arrêt de la Cour de cassation du 14 janvier 2003 , Sté Lancôme c/ O’Dylia, permet d’avancer qu’un fournisseur pourrait être fondé à interdire contractuellement les opérations promotionnelles dévalorisantes de son distributeur si celles-ci présentent un caractère systématique, récidivant et tapageur.

Par ailleurs, le fournisseur dispose d’une marge de manœuvre, certes limitée mais réelle, pour encadrer les offres promotionnelles en se basant sur le droit des marques.

En effet, la jurisprudence a reconnu que dans certains cas, des offres promotionnelles inadaptées pouvaient ternir l’allure et l’image de prestige des produits vendus et affecter négativement la valeur de la marque.

Dans un arrêt du 23 mars 2010 , la Cour de cassation a ainsi sanctionné un revendeur de produits Chanel pour avoir mis aux enchères les produits de la célèbre marque sans respecter les « attentions normalement mises en place pour la vente de tels produits » (il s’agissait en l’espèce d’une solderie en libre service aménagée dans un hangar situé en zone commerciale).

Au niveau communautaire, la CJCE a sanctionné pour contrefaçon un revendeur ayant violé une clause lui interdisant de revendre les produits concernés à des soldeurs, et ce afin de « préserver la notoriété et le prestige de la marque ».

Si le principe demeure la liberté de fixation des prix par chaque distributeur, ces quelques exemples jurisprudentiels démontrent que dans certains cas et suivant un formalisme particulier, le fournisseur aura la possibilité d’agir afin de s’assurer de la défense de son image de marque lors de campagnes d’offres promotionnelles visant ses produits.

La marge de manœuvre demeure toutefois faible et les risques de qualification de pratique anticoncurrentielle important. La prudence s’impose donc.

S’il est clair que contrôler la mise en œuvre d’offres promotionnelles par ses distributeurs constitue un point stratégique extrêmement sensible pour le fournisseur, la définition d’une telle politique supposera en amont la prise en compte de contraintes juridiques nombreuses.

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[1] En ce sens : décision n° 96-D-72 du 19 novembre 1996 relative aux pratiques constatées dans la distribution des montres Rolex
[2] Cass. com, 14 janvier 2003, Sté Lancôme France et autres c/ société O’Dylia, n° 99-14.198
[3] Cass. com., 23 mars 2010, Sté Caud c/ Sté Chanel, n° 09-65.839
[4] CJCE, 23 avril 2009, aff. C-59/08, Copad SA c/ Christian Dior couture SA
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