Par Paul BENELLI et Stéphane ASTIER
En Janvier 2017, Amazon, géant mondial des places de marché (« ou marketplace ») du monde, présente une capitalisation boursière de 384 milliard de dollars. Cette capitalisation stratosphérique a quadruplé depuis 2012 et démontre l’efficacité redoutable du modèle « marketplace ». Autre chiffre déterminant : d’après la FEVAD, le volume de ventes réalisées en France en 2016 par des vendeurs hébergés sur les places de marché a progressé de 18%. Ainsi les ventes réalisées via les marketplaces représentent entre 25 et 30% du e-commerce, ce qui est loin d’être anodin.
Mais de quoi parle-t-on exactement ?
Rappelons qu’une Marketplace désigne la plateforme simulant un « marché » économique sur lequel se rencontrent des vendeurs, bénéficiant d’une boutique personnelle et des acheteurs, attirés par cette place de marché virtuelle proposant de rassembler tous les vendeurs d’une même gamme de produits ou de services. Pour pouvoir attirer plus d’acheteurs, les marketplace sont le plus souvent dédiées à un segment très particulier, afin d’être en mesure de proposer presque tous les produits existant dans ce même secteur (ex : tous les modèles de chaussures possibles).
L’éditeur de la place de marché, lorsqu’il crée sa plateforme, doit avoir à l’idée que dans le schéma traditionnel de la marketplace (Ce schéma traditionnel n’est pas absolu. Ainsi, de plus en plus d’éditeurs de marketplace tendent à briser le statut d’intermédiaire technique pour proposer à la vente ses propres produits aux côtés des produits des vendeurs ou encore pour multiplier les services facilitant la vente, dont la logistique), il n’aura pas la charge de la distribution des biens, ou de la logistique propre à la vente à distance (stock, transport, etc.). En effet, son activité principale consiste en la mise à disposition à un vendeur spécialisé, d’un espace sur sa plateforme.
La boutique mise à disposition du vendeur peut notamment comprendre :
- un espace virtuel de présentation de ses produits,
- la mise en place d’un flux constant entre son site e-commerce personnel et la place de marché,
- un module permettant au vendeur référencé de recevoir les paiements de ses acheteurs, voire de les rembourser (en cas de rétractation notamment).
Parmi les différents services qu’il propose, l’éditeur de place de marché intègrera nécessairement un « service » de paiement destiné à permettre aux internautes de régler leurs achats aux vendeurs inscrits sur la plateforme.
La tentation peut être forte pour l’éditeur de la place de marché d’envisager d’encaisser les sommes payées par les acheteurs, afin de les reverser ensuite au vendeur référencé, une fois sa commission prélevée.
Un tel schéma est toutefois à éviter car le fait d’encaisser des sommes d’argent pour le compte d’un tiers est un service financier qui fait l’objet d’une réglementation particulière stricte…
Vous souhaitez connaître les nouvelles obligations juridiques ?
1/ Les raisons pour lesquelles une marketplace doit encadrer les flux financiers transitant par sa plateforme
Schématiquement, la marketplace doit permettre à l’acheteur de régler le prix du produit sélectionné, et au vendeur de recevoir le prix du produit qu’il a vendu. De manière accessoire, l’éditeur de la place de marché doit être en mesure de recevoir la partie du prix qui lui revient au titre de sa commission.
Pour cela, le plus simple pour l’éditeur de la marketplace pourrait être d’encaisser les sommes sur son compte bancaire en faisant comme s’il était lui-même vendeur, puis de les reverser au vendeur référencé.
Cependant une telle attitude est totalement interdite par le Code monétaire et financier.
En effet, d’un point de vue juridique, la marketplace qui encaisserait les sommes payées par les acheteurs pour les reverser aux vendeurs fournirait notamment les services de paiement suivants :
- l’acquisition d’ordres de paiements (article L.314-1 II 5° du CMF);
- l’encaissement pour le compte du vendeur (article L.314-1 II 7° du CMF);
- l’exécution de virements associés à un compte de paiement (article L.314-1 II 3° du CMF).
Or, seuls les bénéficiaires d’un agrément peuvent fournir des services de paiement à titre de profession habituelle. Parmi les bénéficiaires d’agrément on retrouve notamment les Etablissements de paiement, les établissements de monnaie électronique, les établissements de crédit, la Banque de France, etc.
Il n’est par ailleurs pas question d’ignorer cette réglementation pour au moins trois raisons.
- La première tient au fait que l’autorité de régulation en la matière, l’ACPR, est particulièrement vigilante : elle a ainsi envoyé des injonctions de mise en conformité dès 2013 aux plus grands acteurs du e-commerce, puis les a renouvelées en 2014 et 2015. La prochaine vague de contrôle devrait donc, selon toutes vraisemblances, donner lieu à des sanctions, et non plus à des avertissements.
- La deuxième a trait à la sanction en elle-même puisque toute personne qui fournirait des services de paiement sans agrément adéquat s’expose à des sanctions pouvant aller jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende (Article L.572-5 CMF).
- La troisième raison est, elle, liée au fait que les Etats membres de l’Union Européenne ont adopté, le 25 Novembre 2015 dernier, la seconde Directive sur les Services de paiement (DSP 2) qui vient directement encadrer l’activité financière des places de marché. Alors que la première directive « services de paiement » (DSP 1) de 2007 indiquait exclure du champ de sa réglementation « les « opérations de paiement allant du payeur au bénéficiaire, par l’intermédiaire d’un agent commercial habilité à négocier ou à conclure la vente ou l’achat de biens ou de services pour le compte du payeur ou du bénéficiaire », la DSP2 exclut expressément du champ de cette exemption les places de marché.
Ainsi l’article 11 du préambule de la DSP2 dispose que « L’exclusion du champ d’application de la directive 2007/64/CE des opérations de paiement réalisées via un agent commercial pour le compte du payeur ou du bénéficiaire fait l’objet d’une application très divergente selon les États membres. Certains d’entre eux permettent l’utilisation de l’exclusion par des plates-formes de commerce électronique agissant en qualité d’intermédiaires pour le compte à la fois d’acheteurs et de vendeurs sans disposer d’une marge réelle pour négocier ou conclure l’achat ou la vente de produits ou de services. Une telle application de l’exclusion va au-delà de la portée qu’elle était censée avoir dans ladite directive et est susceptible d’accroître les risques encourus par les consommateurs (…) Pour répondre à ces préoccupations, l’exclusion devrait dès lors s’appliquer lorsque les agents agissent uniquement pour le compte du payeur ou uniquement pour le compte du bénéficiaire, (…). Lorsque les agents agissent à la fois pour le compte du payeur et du bénéficiaire (comme par le biais de certaines plates-formes de commerce électronique), ils devraient être exclus uniquement s’ils n’entrent à aucun moment en possession des fonds des clients ni n’exercent de contrôle sur ces fonds. »
Ces nouvelles dispositions restreignent donc le champ des exclusions prévues par la DSP1 dans lesquelles s’engouffraient certains éditeurs de place de marché. Désormais, ces derniers devront s’adapter à la réglementation française issue de la DSP 2, qui devrait paraître dans les prochains mois.
2/ Les stratégies à disposition des Marketplace ?
Pour assurer des opérations financières, les Marketplace ont désormais plusieurs alternatives principales :
- Bénéficier d’un agrément ;
- Demander une exemption d’agrément ;
- Bénéficier de l’agrément d’une personne tierce.
a/ Bénéficier d’un agrément
L’obtention d’un agrément d’Etablissement de Paiement (EP) ou de Monnaie Electronique (EME) permet d’effectuer des services de paiement.
L’agrément, une fois obtenu, offre la liberté d’action la plus étendue.
Toutefois, cette demande d’agrément, qui suit une procédure très particulière, est en général assez longue, coûteuse et peut s’avérer contraignante pour une petite structure (Par exemple, l’établissement doit justifier d’un capital social minimum, mettre en place un contrôle interne, etc…).Ainsi, elle correspond à d’importants acteurs, structurés et pouvant axer leur stratégie de développement ou de différenciation sur de tels services de paiement.
b/ Instruire une demande d’exemption
Selon l’article L.521-3 du Code monétaire et financier, une entreprise ne peut fournir des services de paiement que si ces derniers sont fondés sur des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l’acquisition de biens ou de services :
- Que dans les locaux de cette entreprise
- Ou dans le cadre d’un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement
- Ou pour un éventail limité de biens ou de services.
La DSP 2 à cet égard précise qu’un instrument de paiement devrait être réputé utilisé à l’intérieur d’un réseau limité s’il peut servir uniquement dans les circonstances suivantes:
- Pour l’achat de biens et de services auprès d’une chaîne de détaillants donnée, liés par un accord commercial prévoyant par exemple l’utilisation d’une marque de paiement unique
- Pour l’achat d’un éventail très limité de biens ou de services
- Lorsque l’instrument de paiement fait l’objet d’une réglementation à des fins sociales ou fiscales spécifiques.
Exemples : cartes d’enseigne, de membre, de transports en commun, titres-repas, etc…
La demande d’exemption doit être une démarche active auprès de l’administration compétente et nécessite le montage d’un dossier en collaboration avec un professionnel spécialisé. Si elle peut s’avérer difficile à obtenir dans certains cas, elle est une alternative crédible pour des places de marché dédiées à un segment très particulier ou à une « niche ».
c/ Bénéficier de l’agrément d’une société extérieure
Une des dernières alternatives pour un éditeur de marketplace peut consister à se reposer sur un Etablissement de paiement ou un Etablissement de crédit, ou sur une personne morale bénéficiant d’un agrément ou d’une délégation lui permettant de fournir des services de paiement.
Ainsi, l’éditeur de la place de marché peut, sous certaines conditions, devenir agent d’un Etablissement de paiement ou d’un Etablissement de Crédit. Cela requiert un agrément plus léger à obtenir. Si léger soit-il, cet agrément n’en n’exige pas moins que de satisfaire à des conditions d’honorabilité, de compétence et de s’inscrire sur un registre. Si l’agent bénéficie de la responsabilité de l’Etablissement de Paiement, il en est totalement dépendant sur les plans techniques et commerciaux.
L’éditeur de la place de marché peut aussi déléguer complétement la gestion des flux financiers à un prestataire de services de paiement (PSP). Dans cette dernière hypothèse, le PSP contracte directement avec les vendeurs de la place de marché, l’éditeur de la place de marché n’a alors plus de contrôle sur les différents flux d’argent.
C’est souvent cette dernière solution qui, au lancement d’une place de marché, peut paraître la plus commode. Toutefois, elle comporte un coût, puisque le PSP, ou la personne morale bénéficiant d’un agrément, pourra prendre une commission.
De plus, le choix de cette solution implique nécessairement de :
- Vérifier que la signature du contrat de PSP n’a pas de conséquences juridiques sur le statut d’intermédiaire « neutre » de l’éditeur de la place de marché (certains contrats de PSP impliquent de revêtir un statut juridique particulier qui peut être très contraignant) ;
- Vérifier que le contrat du PSP n’est pas déséquilibré, ou comporte des conséquences juridiques trop importantes (audit, résiliation sans préavis, etc.) ;
- Le cas échéant, négocier ce contrat, car il ne doit pas s’agir d’un simple contrat d’adhésion !
- Dans la mesure du possible, de soumettre ce contrat au droit français, pour bénéficier d’une meilleure visibilité juridique.
Fort d’une grande expérience dans le domaine des marketplace, et de plus d’une douzaine d’éditeurs de places de marché clients, le cabinet HAAS Avocats a créé un département dédié à l’accompagnement des éditeurs de place de marché.
A cet égard, les avocats du cabinet assistent tous types de clients (grands groupes se digitalisant, start-up, etc.) dans :
- La définition du positionnement juridique de la place de marché
- L’élaboration de l’architecture contractuelle de la place de marché
- L’audit des contrats soumis par les PSP et les autres sociétés intervenant aux côtés de l’éditeur de la place de marché (solutions de paiements, solutions logistiques, etc.)
- Le développement de la place de marché à l’international
- La représentation de la place de marché dans ses contentieux, civils et pénaux.
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