Par Gérard HAAS et Amanda DUBARRY

La protection de sa réputation constitue l’un des défis majeurs de l’ère numérique.
Qu’elles soient physiques ou morales, les personnes victimes d’une atteinte à leur réputation doivent pouvoir bénéficier d’un arsenal juridique efficace et dissuasif pour mettre fin à leur trouble et voir l’auteur de celui-ci condamné.

L’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation du 16 mars dernier, met toutefois en exergue les lacunes des textes face au phénomène inquiétant du « revenge porn ».
Le « revenge porn » ou « vengeance pornographique » est l’expression employée pour désigner la diffusion d’un contenu sexuellement explicite sur internet, sans le consentement de la personne concernée et à des fins malveillantes.
En l’espèce, un homme diffuse sur internet une photographie de son ex-compagne prise à l’époque de leur vie commune, la représentant nue et enceinte.
Dans un arrêt du 26 mars 2015, la Cour d’appel de Nîmes, confirmant le jugement du tribunal correctionnel, condamne l’ancien compagnon sur le fondement de l’article 226-1 du Code pénal.
Aux termes de cet article : « Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui:
1- En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel;
2- En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.
Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé. »
La Cour d’appel estime que le fait, pour l’ex-compagne, d’avoir accepté d’être photographiée ne signifie pas, compte tenu du caractère intime du cliché, qu’elle avait donné son accord pour que celui-ci soit diffusé.
Contestant l’argumentation de la Cour d’appel, l’auteur des faits reprochés forme un pourvoi en cassation.
La Cour doit ainsi déterminer si le fait de diffuser une photographie prise dans un lieu privé, sans l’accord de la personne représentée sur le cliché, constitue une infraction réprimée par l’article 226-1 du Code pénal.
Opérant une lecture stricte de la loi pénale, la chambre criminelle censure l’arrêt de la Cour d’appel de Nîmes : dès lors que la partie civile avait donné son accord lors de la prise du cliché, l’article 226-1 du Code pénal ne trouve pas à s’appliquer.
Ce faisant, la Cour de cassation rappelle à l’ordre les juridictions qui interprétaient largement l’article 226-1 du Code pénal afin de réprimer les actes relevant du « revenge porn ».
Le 3 avril 2014, le tribunal correctionnel de Metz avait en effet condamné un individu à 12 mois de prison avec sursis et 5000 euros d’amende sur le fondement de ce même article, pour des faits similaires.
Si elle se justifie sous l’angle du droit, cette décision apparaît néanmoins inique en ce qu’elle accorde l’impunité à l’auteur des faits sans octroyer à la victime une réparation de son préjudice moral.
Rappelons que si le Code pénal est, pour le moment, muet sur le délit du « revenge porn », les victimes disposent de recours sur le terrain du droit civil.
La répression de la diffusion d’images, sans l’autorisation expresse et préalable de la personne qui y est représentée, est en effet prévue par l’article 9 du Code civil relatif au respect de la vie privée.
La loi du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique (LCEN) a en outre prévu un régime de responsabilité de plein droit pour l’éditeur d’un site internet, de sorte que sa responsabilité peut être engagée en cas de diffusion sur son site d’un contenu portant atteinte aux droits des tiers.
L’hébergeur bénéficie, quant à lui, d’un régime de responsabilité limité. Sa responsabilité ne peut être engagée du fait de la diffusion d’un contenu illicite que s’il a effectivement connaissance du caractère illicite ou de fait et de circonstance faisant apparaître le caractère illicite ou si, ayant eu connaissance de ce caractère illicite, il n’a pas agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l’accès impossible.

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Le droit doit s’adapter et idéalement anticiper les nouvelles problématiques posées par l’essor du numérique, dans un objectif de protection de la vie privée des individus.
Remarquons ici que, soucieux d’apporter une réponse juridique au phénomène du « revenge porn », le législateur a, dans le cadre du projet de loi pour une République Numérique, proposé un amendement complétant l’article 226-1 du Code pénal de la façon suivante :
« Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 60 000 € d’amende le fait de transmettre ou de diffuser sans le consentement exprès de la personne l’image ou la voix de celle-ci, prise dans un lieu public ou privé, dès lors qu’elle présente un caractère sexuel. »
Si cette évolution législative doit être saluée, il est néanmoins souhaitable que la jurisprudence définisse précisément « le caractère sexuel » du contenu litigieux.
Une photographie nue à vocation artistique, diffusée sans le consentement de la personne y figurant, sera-t-elle considérée comme ayant un caractère sexuel, l’histoire de l’art est parsemé de nus et la représentions photographique d’Adam et Eve pourrait alors être considérée comme ayant un caractère sexuel? Ou faut-il apprécier la photographie au regard des suggestions qu’elle laisse filtrer. ?
En l’espèce, la photographie litigieuse représentait la grossesse d’une femme et pourrait donc être considérée comme revêtant un caractère esthétique plus que sexuel.
Il reviendra donc aux juridictions de déterminer ce qui relève du pornographique ou de l’esthétique.
Pour tout renseignement complémentaire, n’hésitez pas à contacter le Cabinet HAAS avocats.